Kontynuując nasz komentarz do wybranych aspektów ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. 2015 poz. 1844), dzisiaj chciałbym poświęcić nieco uwagi definicji oddziału.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 22 ustawy, oddział oznacza każdą formę stałej obecności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub zakładu reasekuracji mającego siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w tym oddział w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Oddziałem, w rozumieniu tej ostatniej ustawy będzie wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności (art. 5 pkt 4 ustawy).
Jednakże pojęcie oddziału w świetle ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jest znacznie szersze. Oddziałem będzie każda forma stałej obecności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zakładu ubezpieczeń lub zakładu reasekuracji mającego siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej. Definicja oddziału zawarta w ustawie została skorelowana z definicją oddziału w rozumieniu art. 145 ust. 1 Dyrektywy Solvency II, zgodnie z którą każda forma stałej obecności zakładu na terytorium państwa członkowskiego jest traktowana w taki sposób jak oddział, nawet jeśli obecność ta nie przyjmuje formy oddziału, ale polega jedynie na posiadaniu biura zarządzanego przez personel zakładu lub przez niezależną osobę, która posiada, tak jak przedstawicielstwo, stałe upoważnienie do działania w imieniu zakładu.
Warto w tym miejscu przypomnieć, że przepisy unijne dopuszczają dwie formy prawne prowadzenia działalności transgranicznej, w ramach tzw. jednolitej licencji. Będzie to prowadzenie działalności bądź w ramach swobody świadczenia usług bądź w formie oddziału.
Aby odpowiedzieć na pytanie, kiedy obecność na terytorium innego państwa członkowskiego ma zostać uregulowana na zasadzie swobody przedsiębiorczości, a kiedy na zasadzie swobody świadczenia usług, warto posiłkować się m. in. orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS).
Trybunału wypracował pewne zasady i wytyczne w tym zakresie (m. in. sprawy C-55/94, C-9/02 i C-456/02). Trybunał wskazał, że swoboda przedsiębiorczości polega na wykonywaniu działalności w sposób ciągły i stały, z zamiarem ustanowienia stałej i trwałej organizacji gospodarczej w innym niż macierzyste państwo członkowskie. Z kolei aktywność gospodarcza podejmowana na podstawie swobody świadczenia usług charakteryzuje tymczasowość i brak zamiaru świadczenia usług w sposób stały. Tymczasowy charakter działalności należy oceniać nie tylko w zależności od czasu trwania usługi, ale również od jego częstotliwości, regularności, okresowości i ciągłości. Tak więc, jeżeli dany podmiot wykonuje w innym niż w macierzystym państwie członkowskim Unii Europejskiej swoją działalność w sposób stały i ciągły, powinien działać zgodnie z zasadami swobody przedsiębiorczości i w efekcie utworzyć w takim państwie oddział.
Z kolei działalność wykonywana na zasadzie swobody świadczenia usług jest przejściowa i tymczasowa, i jako taka nie wymaga zorganizowania żadnej infrastruktury na terenie Polski, jednakże nie jest to zabronione. Stały charakter działalności wykonywanej na zasadzie swobody świadczenia usług nie powinien wyłączać uprawnienia do zorganizowania przez podmiot zagraniczny pewnej infrastruktury, takiej jak biura czy personel, jeśli jest to niezbędne do świadczenia usług (sprawa C-55/94).
Wskazane orzeczenia Trybunału nie odnosiły się wprost do działalności ubezpieczeniowej, ale rozstrzygały ogólne problemy związane z interpretacją obu swobód. Komisja Europejskaj wydała jednak Komunikat Wyjaśniający w sprawie swobody świadczenia usług i dobra ogólnego w sektorze ubezpieczeniowym (Commission Interpretative Communication on freedom to provide services and the general good in the insurance sector 2000/C 43/03). Komisja uznała, że „aby powiązanie między niezależną osobą, taką jak na przykład niezależny pośrednik, a zakładem ubezpieczeń zostało zinterpretowane w taki sposób, że zakład ubezpieczeń wchodzi w zakres przepisów dotyczących swobody przedsiębiorczości, a nie tych mających zastosowanie do swobody świadczenia usług, ta niezależna osoba musi łącznie spełniać następujące trzy warunki:
- musi podlegać kierownictwu i kontroli zakładu ubezpieczeń, którego jest reprezentantem,
- musi posiadać zdolność do zaciągania zobowiązań w imieniu zakładu ubezpieczeń, oraz
- musi mieć stały zakres obowiązków, wykonywanych na rzecz zakładu ubezpieczeń.”
Tylko w przypadku, gdy spełnione są powyższe trzy warunki, zakład ubezpieczeń, działający za pośrednictwem niezależnych osób, np. pośredników, musi być traktowany tak, jakby ustanowił oddział w przyjmującym państwie członkowskim.
Wszystkie powyższe orzeczenia i stanowisko Komisji były wydane w innym stanie prawnym, kiedy nie obowiązywała jeszcze dyrektywa Solvency II, w efekcie trudno dzisiaj jest przyjąć jednoznacznie, że znajdą one zastosowanie przy interpretacji pojęcia „oddział” zawartego w nowej ustawie.
